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  11月25日，成都市紀委通報成都大學(xué)附屬醫院的三個(gè)科室發(fā)生集體收受藥商回扣。涉事8名醫生被移送司法，醫院黨委書(shū)記和院長(cháng)均被追究責任。但是，普通醫生拿回扣是否構成犯罪，一直有爭議。為什么會(huì )存在爭議？爭議的焦點(diǎn)在哪？

  成都大學(xué)附屬醫院三個(gè)科室集體收受回扣

  2010年6月至2014年7月期間，成都大學(xué)附屬醫院消化內科、心血管科、呼吸內科集體收受藥商回扣。目前，涉事的8名醫生已經(jīng)被移送司法。成都大學(xué)附屬醫院原黨委書(shū)記兼紀委書(shū)記陳建作為黨風(fēng)廉政建設第一責任人，因履行主體責任、監督責任不力，受到調離崗位、批評教育處理；成都大學(xué)附屬醫院原院長(cháng)雷躍昌因履行主體責任不力，受到調離崗位、作出書(shū)面檢查處理；成都大學(xué)附屬醫院副院長(cháng)**，具體分管藥品采購和處方使用工作，履行“一崗雙責”不力，受到黨內警告處分。

  普通醫生收受回扣是否構成犯罪之爭

  雖然上述8名涉事醫生已經(jīng)被移送司法機關(guān)，但在現實(shí)中各地對沒(méi)有領(lǐng)導職務(wù)的普通醫生收受回扣行為的處理不一，非常混亂。有的地方認定為**予以處罰，有的地方則不認為是犯罪而只作行政處罰。比如2006年1月27日，河北省順平縣**對該縣醫生集體收受藥品回扣案作出一審判決，包括內二科正副主任在內的六名醫生被判犯有**，同時(shí)順平縣**認定本案中的四名藥品推銷(xiāo)人員均構成行賄罪。又如2004年浙江瑞安市檢察院查出了瑞安市人民醫院56名醫生收取了110萬(wàn)元藥品回扣，最后只對幾個(gè)擔任行政職務(wù)的醫生定罪判刑，絕大多數的醫生只受到了行政處罰。

  為什么同樣是普通醫生收受回扣，處罰卻不一樣呢？這是因為我國法律對普通醫生是否為**主體即國家工作人員的規定不明確。在刑法學(xué)界，國有醫院的普通醫生是否屬于我國刑法第93條規定的國家工作人員存在爭議，歸納起來(lái)有三種觀(guān)點(diǎn)：

  1、否定普通醫生為**主體

  這種觀(guān)點(diǎn)認為，普通醫生受賄在我國刑法中沒(méi)有明確規定，并且普通醫生不屬于刑法意義上的“從事公務(wù)”的國家工作人員，因而不能夠成為**的主體。

  我國刑法第九十三條第二款規定，國有事業(yè)單位中“從事公務(wù)”的人員才是國家工作人員。刑法意義上的“從事公務(wù)”是指從事組織、領(lǐng)導、監督、管理國家公共事務(wù)的活動(dòng)。公務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)是一種管理活動(dòng)，具有國家權力性和管理性。醫生的處方權只是其從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的一種資格，就如同教師持有教師證一樣，處方行為其本身是一種技術(shù)、服務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，不具有權力性和管理性。因此普通醫生開(kāi)處方不是“從事公務(wù)”,不屬于刑法意義上的國家工作人員，不能成為**的主體。但是如果是醫院的院長(cháng)、科室主任、科長(cháng)等具有行政職務(wù)的人員實(shí)施了收受回扣的行為，則當然構成**。

  2、肯定普通醫生為**主體

  肯定者認為，處方權是醫院藥品管理權的延伸，醫生的處方行為對國有醫院的藥品消瘦和法律責任有直接的影響，屬于“從事公務(wù)”.有處方權的醫生屬于刑法意義上的國家工作人員，其在開(kāi)處方過(guò)程中收受回扣，符合我國刑法第385條的規定，構成**。其理由如下：

  首先，處方權是醫院藥品管理權的延伸。國有醫院對藥品的管理包括：采購、保管、消瘦等環(huán)節，其中消瘦環(huán)節包括處方開(kāi)藥、藥房配藥、病人用藥。而藥房是根據處方消瘦藥品，因此對藥品消瘦起決定作用的是醫生的處方。

  其次，處方行為雖是一種技術(shù)性活動(dòng)，但同時(shí)也具有管理性。醫生診斷病情后，根據處方權，有權在不同類(lèi)型的藥品中進(jìn)行選擇，并決定用藥量的多少，進(jìn)而影響醫院藥品消瘦和管理，因此具有一定的管理性。

  最后，從法律責任上看，國有醫院對醫生的處方行為所造成的后果承擔法律責任，醫生代表國有醫院開(kāi)具處方，既是醫生的專(zhuān)業(yè)技術(shù)活動(dòng)，也是一種職務(wù)行為，因此屬于“從事公務(wù)”.

  3、普通醫生收受回扣構成非國家工作人員**

  此說(shuō)認為，雖然國有醫療衛計委門(mén)是國有事業(yè)單位，但并不是該單位中所有的工作人員都是國家工作人員，象那些無(wú)任何行政職務(wù)的普通醫師，由于他們并不從事公務(wù)，因此不符合刑法關(guān)于國家工作人員的規定，不能成為**的主體。新***刑法修正案（六）及相關(guān)司法解釋將原刑法第163條規定的公司、企業(yè)人員**的主體由“公司、企業(yè)的工作人員”擴大為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”,我國目前的國有醫院并不是完全由財政撥款，一般都是自負盈虧，其運作近似于企業(yè)。因此，對于普通醫生利用手中的處方權收受回扣的行為，應當以公司、企業(yè)人員**定罪處罰。

  是否構成犯罪有待立法予以明確

  不難看出，以上三種觀(guān)點(diǎn)的主要分歧在于對“公務(wù)”的認定標準不同，對“公務(wù)”的不同理解導致不同的結論，公司、企業(yè)人員受賄說(shuō)也是建立在否定說(shuō)關(guān)于公務(wù)的認定的基礎上的。如果按照第一種觀(guān)點(diǎn)普通醫生開(kāi)處方拿回扣不是從事公務(wù)，那么擔任行政職務(wù)的醫生開(kāi)處方拿回扣同樣也不是從事公務(wù)，因為擔任行政職務(wù)的醫生并不是利用其擔任的行政職務(wù)上的便利而收受回扣的，根據我國刑法如果沒(méi)有利用職務(wù)上的便利是不構成**的，因此第一種觀(guān)點(diǎn)在邏輯上存在問(wèn)題。而第三種觀(guān)點(diǎn)中所稱(chēng)的“其他單位”涵義過(guò)于廣泛，其到底是指“其他非國有單位”還是指“其他所有單位”仍存在爭議，有待相關(guān)立法或司法解釋予以明確。