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  許某原是一家二級醫院婦產(chǎn)科護士長(cháng)，從事助產(chǎn)士工作三十余年，且有助產(chǎn)士***書(shū)和母嬰保健技術(shù)考核合格證書(shū)。退休后，為充實(shí)一下退休后的生活，她應聘到一家私人開(kāi)辦的婦科診所重操舊業(yè)。然而，一起醫療事故把她送上被告席，檢察機關(guān)指控其非法行醫。

    事件

  日前，浙江寧波市鄞州區**審結一起非法行醫案，被告人許某被判處**二年。

  許某原本是湖南省一家二級醫院婦產(chǎn)科護士長(cháng)，從事助產(chǎn)士工作三十余年，具有助產(chǎn)士***書(shū)和母嬰保健技術(shù)考核合格證書(shū)。2005年許某從醫院退休后，為了發(fā)揮余熱，也為了充實(shí)一下自己退休后的生活，從2008年起，應聘到寧波市鄞州區姜山鎮一家私人開(kāi)辦的婦科診所擔任婦科醫生。

  2009年6月的一天，當地的孕婦劉某因延期妊娠到該診所就診，并要求在該診所分娩。基于對自己三十年接生經(jīng)驗的自信，許某答應了下來(lái)，并為劉某實(shí)施了催產(chǎn)素靜滴、人工破膜等助產(chǎn)措施。但手術(shù)進(jìn)行一半時(shí)許某發(fā)現，產(chǎn)婦的情況遠非自己預計的那么簡(jiǎn)單，因為延期妊娠，產(chǎn)婦的羊水已經(jīng)三度污染。許某急忙安排產(chǎn)婦的家屬將產(chǎn)婦轉上級醫院處理，但為時(shí)已晚，產(chǎn)婦在送往的途中即出現抽搐、昏迷，到醫院后經(jīng)搶救無(wú)效死亡。經(jīng)醫學(xué)會(huì )鑒定，孕婦劉某及其胎兒死亡原因為羊水栓塞，主要與分娩自然風(fēng)險及孕婦延期妊娠有關(guān)，與被告人許某使用催產(chǎn)素劑量過(guò)大、實(shí)施人工破膜的行為也有一定因果關(guān)系，許某應對孕婦、胎兒的死亡承擔次要責任。

  檢察機關(guān)認為許某的行為構成非法行醫罪

  庭審中，許某的辯護人稱(chēng)，許某具二甲級醫院多年的接生經(jīng)驗，并具有助產(chǎn)士***書(shū)和母嬰保健技術(shù)考核合格證書(shū)。發(fā)生事故的原因，主要是由于產(chǎn)婦延期妊娠造成的，許某在助產(chǎn)過(guò)程中操作不當只是次要因素。因此，這完全是一次醫療意外，許某的行為不構成犯罪。

  **經(jīng)審理認為，被告人許某未取得醫生執業(yè)資格而非法從事診療工作，情節嚴重，其行為已構成非法行醫罪。死者劉某及其胎兒死亡原因為羊水栓塞，主要與分娩自然風(fēng)險及孕婦延期妊娠有關(guān)，被告人許某非法行醫行為并非必然、直接地導致劉某因羊水栓塞而死亡，二者之間不具有直接的因果關(guān)系，因此，不宜認定被告人許某具有造成就診人死亡的加重情節。鑒于被告人許某能夠自愿認罪，可以酌情從輕處罰。故一審判決被告人許某犯非法行醫罪，判處**二年。一審宣判后被告人未提起上訴，該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

  釋法 “醫生”概念難界定

  許某執有助產(chǎn)士***書(shū)為產(chǎn)婦接生，為什么還被認定為非法行醫？這是根據我國刑法第366條的規定，非法行醫罪，是指未取得醫生執業(yè)資格的人，擅自從事醫療活動(dòng)，情節嚴重的行為。所以，本案關(guān)鍵要看許某是否取得醫生執業(yè)資格，是否擅自從事醫療活動(dòng)。

  現實(shí)中，很多人往往把“醫生”和“醫師”等同起來(lái)看，這種認識也存在于醫療服務(wù)界和法律界業(yè)內的一些人士。因此，對刑法上“醫生執業(yè)資格”是指“醫師資格”還是“執業(yè)資格”，一直存有爭議，導致人們對醫生這個(gè)概念的界定長(cháng)期不甚清晰。

  比如，《最高人民**關(guān)于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條就采取了“醫師”與“醫生”、“接生員”并用的方法，但這樣列舉仍然不能與行政管理法規上的種種資格相互對應。并且，該《解釋》對于“資格”的規定，“未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動(dòng)的”，采用的是“醫師資格”標準，第三項“被依法吊銷(xiāo)醫師執業(yè)證書(shū)期間從事醫療活動(dòng)的”，又采用了“執業(yè)資格”標準。這種標準的不統一導致兩種資格的交互地帶會(huì )出現法律漏洞，比如已經(jīng)獲得“醫師資格”但尚沒(méi)有注冊獲得“醫師執業(yè)證”的人，能不能構成本罪的主體？顯然，《解釋》中第一條無(wú)法將本罪“醫生”的外延全面揭示出來(lái)。

  “越界”執業(yè)是關(guān)鍵

  本案中被告人具有“助產(chǎn)士資格”，“助產(chǎn)士資格”雖然不屬于“醫師資格”，但“助產(chǎn)士”是否屬于“醫生”呢？從取得條件上看，取得執業(yè)（助理）醫師資格并取得《母嬰保健技術(shù)服務(wù)執業(yè)許可證》；取得執業(yè)護士資格，在取得《母嬰保健技術(shù)服務(wù)執業(yè)許可證》的醫療機構從事助產(chǎn)技術(shù)服務(wù)一年以上，經(jīng)省會(huì )市衛生局組織助產(chǎn)技術(shù)考核合格，可以取得助產(chǎn)士資格。所以醫生、護士符合一定條件都可以取得助產(chǎn)士資格。從業(yè)務(wù)職責上來(lái)看，助產(chǎn)士其中一項職責就是“負責正常產(chǎn)婦接產(chǎn)工作，協(xié)助醫師進(jìn)行難產(chǎn)的接產(chǎn)工作，做好接產(chǎn)準備，注意產(chǎn)程進(jìn)展和變化，遇產(chǎn)婦發(fā)生并發(fā)癥或嬰兒窒息時(shí)，應立即采取緊急措施，并報告醫師……”從助產(chǎn)士的資格取得條件與職責范圍上，其實(shí)很難把其從“醫生”這一大的概念中排除出去。

  另外《解釋》第一條第五項“家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫療行為的”，顯然是把“接生”歸為“醫療行為”。雖然助產(chǎn)士并非在“醫生”這一大概念的外延之外，助產(chǎn)士也可以從事一定范圍的醫療活動(dòng)，但相關(guān)法律法規規定其僅可以對“正常產(chǎn)婦接產(chǎn)”，而被告人為產(chǎn)婦所實(shí)施的催產(chǎn)素靜滴、人工破膜以縮短產(chǎn)婦產(chǎn)程的行為，顯然超出了助產(chǎn)士的執業(yè)范圍與執業(yè)能力，因此，本案被告人的主體資格適格，客觀(guān)方面其行為也構成了非法行醫。

  **為何會(huì )“輕判”

  按照刑法第336條對非法行醫罪規定，造成就診人死亡的，處十年以上**，那么本案為什么只判決許某**兩年呢？這與危害行為與危害結果之間的因果關(guān)系有關(guān)。非法行醫行為與損害后果之間的因果關(guān)系大小，實(shí)際上要看被告人在非法行醫行為中“手段錯誤”的大小，以及這種手段錯誤對危害結果的發(fā)生是否起到了積極作用。

  發(fā)生羊水栓塞的原因包括分娩自然風(fēng)險、孕婦延期妊娠，還包括被告人使用催產(chǎn)素劑量過(guò)大、實(shí)施人工破膜的行為等諸多基礎性條件和要素的總和，這一原因總和構成了事實(shí)因果關(guān)系的總體，而在這些事實(shí)因果關(guān)系總體中，被告人使用催產(chǎn)素劑量過(guò)大、實(shí)施人工破膜不是主要原因，因此，被告人非法行醫行為并非必然、直接地導致就診人因羊水栓塞而死亡，不宜認定被告人具有“造成就診人死亡”的加重情節，不應按照加重的非法行醫罪來(lái)處理，所以**判決許某二年**。（郭敬波 朱靜飛）